2021香港仲裁周廊仲青年组织线下直播间围炉畅谈环节之朱华芳律师发言文字稿与视频剪辑

嘉宾简介

朱华芳律师，现任天同律师事务所合伙人、国内仲裁业务负责人，专于处理疑难复杂的商事诉讼和仲裁案件，同时担任多家仲裁机构仲裁员，拥有近二十年的公司法律风险管控、处理境内及涉外商事诉讼和仲裁案件的经验。朱华芳律师在《钱伯斯全球》（Chambers Global）和《钱伯斯亚太》（Chambers Asia-Pacific）2020年度和2021年度榜单中，入选“争议解决：仲裁”领先律师名录，并连续被《商法》评为2019年度和2020年度100位中国业务优秀律师（The A-List）。

朱华芳律师曾任世界500强企业中国中化集团法律部副总经理，熟悉能源、化工、地产、金融和农业等多个领域的业务运作和法律工作，具有十余年的公司股权、投资并购、上市发债、国际贸易和国有产权交易法律工作经验，能迅速精准地理解和响应客户的具体需求和关注焦点，从外部律师和内部法务两个角度思考问题，制定适宜的争议解决方案。 朱华芳律师主笔和主持天同诉讼圈的“仲裁圈”栏目，撰写及发表了40余篇仲裁实务问题研究文章，并牵头完成《中国仲裁司法审查实践观察报告》（2018/2019/2020）、《中国商事调解年度观察报告》（2020/2021）（北仲课题）、《私募基金行业纠纷研究报告》以及《新冠肺炎疫情对国际贸易合同履行的影响及其应对》（贸仲课题）等课题研究，受到业界好评。

相关内容

朱华芳律师围炉环节：

2021年7月30日中华人民共和国司法部发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），对现行《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）作出调整与变革，亮点引人瞩目，比如征求意见稿友好开放并接轨国际仲裁实践，涉外仲裁中逐步认可临时仲裁，并引进仲裁地的概念，充分尊重当事人意思自治，诚信仲裁理念贯穿始终，强化规范监督治理，仲裁调解衔接融合等，足见我国仲裁制度接轨国际、创造良好争议解决环境的态度和决心等等。

朱华芳律师在围炉活动当日主要就征求意见稿中下述两个方面的修改建议进行了简要分享：

第一、对仲裁协议相关条文的修改建议

一、未约定仲裁机构对仲裁协议的影响

仲裁法第十六条规定：“......仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

仲裁法第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

征求意见稿中第三十五条规定：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于本法规定的仲裁范围。

当事人应当向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁。

仲裁协议对仲裁机构约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理。

仲裁协议没有约定仲裁机构，当事人达不成补充协议的，可以向当事人共同住所地的仲裁机构提起仲裁；当事人没有共同住所地的，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。

仲裁程序自仲裁申请提交至仲裁机构之日开始。”

朱律师通过对比现行仲裁法中有关仲裁协议的相关条文以及征求意见稿中有关仲裁协议的相关条文，肯定了征求意见稿在尊重并保障当事人意思自治得以实现，扩大仲裁范围，重构仲裁协议生效要件上的进步，分析了征求意见稿修改条款的立法意图。

但指出征求意见稿中第三十五条的如下规定：“......仲裁协议对仲裁机构约定不明确，......由最先立案的仲裁机构受理。.......仲裁协议没有约定仲裁机构，......由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。......”虽然支持仲裁，尊重当事人选择仲裁为争议解决方式的意愿，也是不认可临时仲裁情况下的使仲裁协议有效的折中之举，但该条款赋予了仲裁申请人过大的仲裁机构选择权，可能最终背离当事人意思自治的初衷，与征求意见稿第六条矛盾，可能产生如下负面影响：首先，我国各地仲裁机构仲裁水平尚有较大差异，可能违背仲裁被申请人对仲裁专业性、规范程度的预期；其次，仲裁申请人可能选择其熟悉地方的仲裁机构以制造地域优势；最后，仲裁申请人可能故意选择远离仲裁被申请人所在地的仲裁机构，增加仲裁被申请人仲裁成本。

为解决上述问题，朱律师建议做下述修改：

1.若最终立法将临时仲裁引入无涉外因素仲裁中，一方面，将两款中的“立案”改为“收到仲裁申请”，另一方面则建议删除征求意见稿第三十五条第三、四款，在该条后增加“仲裁协议对仲裁机构没有约定或者约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定或者约定不明确的，当事人可以就仲裁机构达成补充协议；达不成补充协议的，视为当事人约定由专设仲裁庭仲裁。”

2.若最终立法仍将临时仲裁限于涉外仲裁，则须综合考虑维护仲裁合意有效性、尊重当事人意思自治等因素，建议修改第三、四款，一方面，将两款中的“立案”改为“收到仲裁申请”，另一方面统一两款的逻辑并限制当事人能够选择的仲裁机构。比如由当事人共同住所地的仲裁机构受理，无共同住所地时，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。

二、仲裁协议效力扩张

1.主从合同间仲裁协议效力的扩张

朱律师认为仲裁协议是整个仲裁活动的基石，仲裁庭的管辖权也来源于仲裁协议，而仲裁协议本身是一种合同，受合同相对性原则的规制，所以只有仲裁协议的主体才受仲裁协议的管辖，但是基于近几年合同相对性的突破，包括仲裁理论的发展，为了更加高效的去解决争议，仲裁协议在实践当中出现了效力扩张的现象。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

《民法典担保制度解释》第二十一条规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”

征求意见稿第二十四条规定：“ 纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。”

朱律师认为征求意见稿第二十四条在实践当中争议还是比较多的，从合同没有约定仲裁协议可能会有两种情况：一种是从合同未约定任何争议解决方式；另外一种是从合同明确约定法院管辖。征求意见稿第二十四条规定主合同仲裁协议无条件适用于从合同，有些绝对即可能背离了当事人的意思自治原则。

朱律师认为，即便在特殊情况下为了提升争议解决效率有必要将仲裁协议适用的范围进行适当扩充，亦应坚持当事人意思自治原则，将合同项下相关纠纷提交仲裁，仍应以该合同本身约定了仲裁协议，或根据相关情况能够推断出当事人确有将争议提交仲裁解决的意思，或至少不反对提交仲裁解决为基本原则，征求意见稿规定主合同仲裁协议无条件适用于从合同，违背当事人意思自治原则。

所以朱律师的建议是将该条修改为：“纠纷涉及主从合同，且当事人就主从合同一并申请仲裁的，主合同的仲裁协议适用于从合同，但从合同约定诉讼解决相关纠纷的除外。”

征求意见稿第二十五条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”

朱律师认为征求意见稿第二十五条比第二十四条更加复杂，是涉及股东派生仲裁的问题，表示《天同诉讼圈》也曾推送推文《论股东派生仲裁制度的完善--兼评《中华人民共和国仲裁法》（征求意见稿）第25条之规定》，欢迎同仁查询浏览。她觉得不能绝对地认为股东受公司、合伙企业与对方当事人之间签订的仲裁协议的约束，而是要看股东自己的选择，如果股东选择仲裁，可以通过选择仲裁方式来表明仲裁的意思表示，但如果股东选择诉讼，那可能还是诉讼解决更加合适。

2. 法人分支机构所订立仲裁协议效力的扩张

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

根据上述民法典相关规定，朱律师建议在征求意见稿第二十五条后增加：“法人的分支机构订立仲裁协议的，仲裁协议对法人及其分支机构有效。”

3. 向第三人履行合同中仲裁协议效力的扩张

民法典第五百二十二条规定：“ 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。” 

朱律师认为根据民法典第五百二十二条规定，在向第三人履行的合同中，第三人的权利源于债权人与债务人之间的合同，即第三人的权利是受债权人与债务人合同限制和约束的权利，故肯定第三人受到债权人与债务人之间仲裁协议的约束，不超过第三人的合理预期，不存在对第三人明显不合理的情形；债务人可依据其与债权人的仲裁协议，对第三人提出主管抗辩。由此可知，在债权人与债务人之间约定了仲裁协议的情况下，即使是第三人直接请求债务人承担违约责任，相关合同纠纷也应由仲裁主管，建议在征求意见稿第二十五条后增加一条：“第三人根据《中华人民共和国民法典》第五百二十二条请求债务人承担违约责任的，第三人受债务人与债权人之间仲裁协议的约束。”

4. 合同及其补充协议间仲裁协议效力的扩张

朱律师认为另外在实践当中比较的常见的关于仲裁协议效力扩张的情形就是原合同的仲裁协议效力扩张至补充协议，即如果合同约定了通过仲裁方式解决争议，补充协议没有约定别的争议解决方式下，是不是补充协议要适用合同里的仲裁条款。

朱律师认为合同与其补充协议间仲裁协议效力的扩张需根据补充协议与原合同之间的关联度、补充协议主体是否知悉原合同内容、补充协议是否单独约定争议解决方式或者修改原合同仲裁条款等综合分析，主流的仲裁司法审查的观点倾向于认为补充协议可以适用原合同的仲裁条款，在有些案件里，哪怕补充协议的主体与原合同的主体并不完全一致，也有法院支持，认为是可以适用原合同的仲裁条款，除非补充协议明确约定别的争议解决方式，比如选择了诉讼或者说能够推定出补充协议排除了仲裁这种争议解决方式的。

5. 债权人行使代位权情形中的仲裁协议效力扩张

朱律师表示在司法实践当中“关于代位权纠纷中债权人是否受债务人和次债务人之间的仲裁协议的约束”的争议是非常大的。

对于该问题，（2019）最高法民辖终73号案认为债务人与次债务人之间的仲裁协议，不能约束债权人。朱律师表示《天同诉讼圈》曾推送推文《2020年度仲裁司法审查实践观察报告---主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》《债务人与次债务人订立仲裁条款， 债权人能否提起代位权诉讼？》，欢迎同仁点击浏览。

朱律师认为原则上债权人行使代位权时不应受到债务人与次债务人仲裁协议的约束，主要理由在于下述两方面： 

 仲裁协议效力范围包括对事效力、对人效力。在对事效力方面，债务人与次债务人的仲裁协议显然仅涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系（次债务关系），而不包括债权人与债务人之间的债权债务关系（主债务关系），故债权人代位权案件的审理范围显然不能为仲裁协议所完全涵盖。在对人效力方面，在普遍认可的仲裁协议效力扩张的情形中，均能在争议发生前，事先确定或推定非仲裁协议的签订者同意提交仲裁，因此扩张仲裁协议的效力并未背离作为仲裁制度基石的意思自治原则。但是，在债权人行使代位权的场合，债权人通常是被迫与次债务人产生联系，难以推定二者之间存在仲裁合意。

债权人一般不能预见、控制债务人与次债务人之间的仲裁协议，而债务人、次债务人应当认识到，次债权本质上属于债务人的责任财产，因而存在被代位追偿的可能。而且，债务人怠于行使次债权、次债务人怠于履行其债务也是债权人行使代位权的构成要件之一。因此，债务人、次债务人对各方陷入代位权诉讼及由此产生的主观冲突负有更大责任。故在处理主管冲突时，债权人值得优先保护。 

第二、对裁决救济途径相关条文的修改建议

朱律师认为从现行仲裁法来看，对仲裁的失利方的救济途径主要是撤裁和申请不予执行这两种方式。目前只有非常有限的法定事由，才能够作出撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的裁定。并且针对该类裁定，司法解释也明确规定不能上诉也不能申请复议以及申请再审。

一、重新仲裁

仲裁法第六十一条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”    

仲裁法司法解释第二十一条规定：“当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。”

朱律师认为根据现行仲裁法第六十一条规定，没有明确规定如果重新仲裁是由原来的仲裁庭继续仲裁，还是另行组成仲裁庭，重新仲裁的实操在司法实践过程中有不同的做法。

征求意见稿第八十条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。

仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

当事人申请撤销裁决的，人民法院经审查符合下列情形，可以通知仲裁庭重新仲裁：

（一）裁决依据的证据因客观原因导致虚假的；

（二）存在本法第七十七条第三项、第四项规定的情形，经重新仲裁可以弥补的。

人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。

人民法院可以根据案件情况在重新仲裁通知中限定审理期限。

重新仲裁由原仲裁庭仲裁。当事人以仲裁庭的组成或者仲裁员的行为不规范为由申请撤销的，应当另行组成仲裁庭仲裁。”

征求意见稿第七十七条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议或者仲裁协议无效的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者超出本法规定的仲裁范围的；（三）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（四）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利的；（五）裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

当事人申请撤销的情形仅涉及部分裁决事项的，人民法院可以部分撤销。裁决事项不可分的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

朱律师表示征求意见稿第八十条体现了立法者便利当事人的立法意图，认为重新仲裁的制度定位在于附属于撤裁程序的瑕疵纠正方式，故应将存在纠正可能的撤裁情形均纳入重新仲裁情形中，由法院具体判断重新仲裁或撤裁。

朱律师认为相对于撤裁后再行仲裁，重新仲裁的制度优势在于：第一，效率高，由原仲裁庭去重新仲裁，当事人不需要再行申请立案、组庭，并且原仲裁庭熟悉案情有利于争议高效解决，节约当事人时间成本。第二，避免当事人再次缴纳仲裁费用，节约当事人费用成本。同时朱律师表示只有限定由原仲裁庭去进行重新仲裁才能发挥重新仲裁的优势，原因在于如果另行组庭，其一组庭会花费较长时间，其二新组成的仲裁庭不熟悉案件。鉴于此确定重新仲裁的事由应考虑下述因素：裁决本身是否有仲裁协议基础；原仲裁庭的组成是否存在瑕疵，是否仍值得信赖；裁决存在的瑕疵经重新仲裁是否可被补正。

朱律师分析了征求意见稿中第七十七条，认为第七十七条第一款的第（三）（四）（五）项、第四款规定的情形且其发生不归责于原仲裁庭的，都适用重新仲裁，故建议将第六款删除第二句，将第三款第（二）项修改为：“存在本法第七十七条第一款第（三）（四）（五）项、第四款规定的情形且发生不归责于原仲裁庭，经重新仲裁可以弥补的，但被申请人没有得到指定仲裁员的通知或者仲裁庭的组成违反法定程序或者当事人约定的除外。”

二、撤裁后另行仲裁或诉讼

仲裁法第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”

征求意见稿第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉。

裁决被人民法院依法裁定撤销的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”

朱律师对比了仲裁法第九条相关规定与征求意见稿第九条相关规定，认为现行仲裁法中当事人申请撤裁和申请不予执行的事由是完全一样的，允许当事人申请撤裁之后再去申请不予执行，实际上会造成司法资源的浪费，并且会成为被执行人阻挠执行一种方式，所以征求意见稿裁决的救济路径中只留下了当事人申请撤裁一种途径。

针对征求意见稿第九条第二款：“裁决被人民法院依法裁定撤销的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”朱律师表示仲裁协议本质是一种合同，其效力的丧失应以当事人的合意或法律的明确规定为依据，裁决因仲裁协议效力以外的原因被撤销，并不影响仲裁协议的效力，故朱律师认为征求意见稿第九条第二款规定缺乏规范依据，逻辑上有不妥。同时她表示仲裁裁决虽被裁定撤销，但若其所依据的仲裁协议本身并无效力瑕疵，则在当事人无另外约定的情况下，应允许当事人继续依照原仲裁协议通过仲裁解决纠纷，最大程度尊重当事人对纠纷解决方式的意思自治，提高纠纷解决效率，所以朱律师建议修改为：“裁决因有本法第七十七条第一款第（一）项和第（二）项情形被人民法院依法裁定撤销的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。裁决因除本法第七十七条第一款第（一）项和第（二）项之外的其他情形被人民法院依法裁定撤销、不予执行或者驳回执行申请且驳回执行申请的事由客观上无法消除的，当事人就该纠纷可以根据原仲裁协议申请仲裁，当事人另有约定的除外。”

朱律师还分析了最高人民法院作出的《关于中国石化集团国际石油勘探开发有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决一案请示的复函》中最高院对现行仲裁法第九条中“同一纠纷”的界定--所涉当事人相同、争议标的相同、仲裁请求相同，属于“同一纠纷”。对于若发生新的事实，是否可以再次申请仲裁，还需要在未来持续关注最高院的案例或司法解释中得到答案。

最后朱律师建议各位同仁可以利用包罗万象的法律实务等线上素材进行有针对性地学习比如相关仲裁机构的微信公众号、相关律所的微信公众号以及各类论坛、研讨会，还可以通过写作的方式深入思考问题，以提升自身综合业务能力。

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