LAC online公益直播 | 商事争议中仲裁思维及法律框架

2020年6月8日晚上，“仲裁实务公开课——LAC online公益直播系列课程第一期商事争议中仲裁思维及法律框架”通过网络直播的形式成功举办。本次课程的主讲嘉宾是河北省律师协会副会长、国浩（石家庄）律师事务所管理合伙人、廊坊仲裁委员会仲裁员徐文莉女士。课程的互动嘉宾是河北省律师协会民商事法律专业委员会副主任、河北金龙律师事务所合伙人兼监事长彭江民先生；河北省律师协会民商事法律专业委员会副主任、河北三和时代律师事务所高级合伙人兼管委会副主任赵哲锋先生。课程由河北省律师协会会员部副主任、廊坊仲裁委员会仲裁员高霞女士及河北听韬律师事务所事业合伙人、廊坊仲裁委员会仲裁员、廊坊仲裁委员会青年组织常务副主席苗曲先生主持。

苗曲先生：线上、线下的朋友们，大家晚上好！欢迎大家参加廊仲在线直播系列课程，共同学习、共同发展。我是廊仲直播间的主持人河北听韬律师事务所事业合伙人苗曲，同时也是廊坊仲裁委员会仲裁员、廊坊仲裁委员会青年组织常务副主席。坐在我旁边的是廊坊仲裁委员会综合业务处处长郭斌先生。

郭斌先生：大家晚上好！

苗曲先生：廊坊地处北京、天津、雄安新区三角区域的核心，廊仲2018年被河北省司法厅确定为“国际化仲裁机构建设示范点”。本次系列课程是由廊坊仲裁委员会联合河北省律师协会、中国仲裁法学研究会、中国人民大学国际仲裁研究所、中国政法大学仲裁研究院、对外经济贸易大学法学院、河北经贸大学法学院、廊坊师范学院主办，得到了国浩（石家庄）律师事务所、锦天城律师事务所、新加坡立杰律师事务所、金诚同达律师事务所、美国德杰律师事务所、北京高文律师事务以及北京知仲科技有限公司的大力支持。

今天的仲裁实务公开课既是我们嘉宾老师的专业分享，也是一场面向热爱仲裁及法律事业的伙伴们的云端交流、云端沙龙。欢迎大家多多留言、多多转发、分享链接。本期课程的主题是商事争议中仲裁思维及法律框架。本期重量级主持人、嘉宾将在石家庄直播间与大家连线。今天我们非常荣幸地邀请到了河北省律师协会会员部副主任、廊坊仲裁委员会仲裁员高霞女士作为石家庄直播间的主持人。高老师、石家庄直播间的各位嘉宾老师，大家晚上好！

高霞女士：苗老师、郭处长，晚上好！现场听课的各位同仁，大家晚上好！我是今晚的主持人高霞。首先请让我为大家介绍今晚直播的嘉宾，我们有幸邀请到河北省律师协会副会长、国浩律师（石家庄）事务所管理合伙人、廊坊仲裁委员会仲裁员徐文莉女士作为今晚的主讲嘉宾。

徐文莉女士：各位同仁、各位朋友，大家晚上好！非常高兴能在廊坊仲裁委员会“仲裁实务公开课”直播间和大家一起共度周一的夜晚。

高霞女士：我们还邀请到了两位互动嘉宾。第一位互动嘉宾是来自河北金龙律师事务所合伙人兼监事长、河北省律师协会民商法律专业委员会副主任、河北省企业社会责任促进会法律委员会副主任彭江民先生。

彭江民先生：大家晚上好！很高兴参加今天的课程。

高霞女士：第二位互动嘉宾是河北三和时代律师事务所高级合伙人兼管委会副主任、河北省律师协会民商法律专业委员会副主任赵哲锋先生。

赵哲锋先生：各位朋友，大家好！很高兴能够在直播间跟大家见面！

苗曲先生：仲裁具有悠久的历史，是国际通行的民商事纠纷解决方式之一。但是作为多元化纠纷解决机制的一种，仲裁在诸多方面是明显区别于诉讼或者其他争议解决方式的。仲裁具有便捷、经济、管辖确定、保密、灵活、专业、易于执行这些优势，那么“仲裁思维”是否会在目的和方法上与通常的法律思维有所差别呢？今天徐老师将从仲裁思维的具体体现、培养商事仲裁思维两方面入手，结合案例，深入浅出地讲解。

徐老师在仲裁领域具有丰富的经验，曾办理多起国际货物买卖合同纠纷，代表多家企业赴美国、西班牙、德国等国家投资，为企业“走出去”提供法律服务。下面有请河北省律师协会副会长、廊坊仲裁委员会仲裁员徐老师分享商事争议的仲裁思维。

徐文莉女士：各位同仁、各位朋友，大家晚上好！非常感谢廊坊仲裁委员会的邀请，今天通过线上的方式和大家一起共话仲裁，共同探讨仲裁实务。今天我和大家探讨的话题是商事争议中的仲裁思维和法律框架，我觉得这是一个非常开放的题目，不同的人看待这个问题可以有不同的视角，我更多的想从律师实务的微观角度跟各位同仁探讨。

仲裁作为争议解决方式之一，已经越来越为社会所熟知。根据司法部的统计数据显示，从仲裁法实施到现在，我国仲裁机构的受案量已经连续23年保持增长，年平均增长率已经达到30%，其中2018年全国仲裁机构共处理案件54万多件， 比2007年增长127%。案件标的总额接近7000亿元，比2017年增长30%。截止到2018年底，全国共有255家仲裁委员会，其中工作人员达到6万余人，处理各类民商事案件260多万件，标的额已经达到了4万多亿元，案件当事人涉及70多个国家和地区，同时案件的类型也更加多元化。显然，在中国，仲裁事业的发展已经进入了快车道。

正如刚才苗曲老师讲到的，仲裁具有便捷、经济、管辖确定、保密、可执行这些优势。我今天和大家探讨的第一个话题就是商事争议的仲裁思维。

商事争议当中的仲裁思维一般是相对于商事争议当中的诉讼思维而言。从仲裁和诉讼的特性来看，仲裁的特点是更尊重当事人的意思自治、灵活高效、一裁终局、便于执行、保密等，仲裁思维有别于诉讼思维也正是基于这些特点。

思维方式说的玄一点就是方法论的基础，有什么样的思维方式，就会有什么样的方法论，也就会有什么样的行动。比如说一个全国性房地产公司到石家庄来，和当地的开发商进行合作开发房地产项目，按照我国民诉法的规定，不动产纠纷受不动产所在地法院管辖。这家房地产公司是一个全国性房地产公司，在石家庄当地相当于是一个外地房地产公司，公司担心当地的一些影响和干预，提出来选择在北京、上海或者其他城市的仲裁机构进行仲裁。之做出这样提议正是因为知道仲裁机构是可以选择的，这就能体现仲裁的理念。

仲裁思维体现在我们提供的法律服务中或者在我们经济生活当中。从律师这个角度来看待仲裁思维，我觉得可能主要体现在下面这四个方面，也许不够全面，也欢迎在收听、收看的各位同事、同仁给予补充和指正。

第一体现在合同谈判过程中，根据当事人的意愿，选择设计争议解决条款的内容；第二体现在发生争议进入仲裁程序后，根据案件的需要，设计仲裁程序；第三体现在仲裁条款的独立性；第四体现在通过仲裁规则的设定，尝试对现行法律进行适度突破。

我一直认为有效的仲裁条款是迈向仲裁成功的第一步。仲裁的特性决定了，如果没有一个有效的仲裁条款，仲裁就没办法进一步深入。仲裁条款的设计是一个比较大的话题，有的法学院把“争议解决条款的设计”单独作为一门实践课，我认为这个是非常务实的。我们今天就先来聊一聊这个话题。

刚才我们也提到仲裁的基础是双方对仲裁的合意，我们国家的仲裁法还没有修改之前，有效的仲裁条款是仲裁开始的起点。我们看一下如下仲裁条款，里面一共有三段来构成三个组成部分。在这个仲裁条款里，双方当事人根据当事人意思自治的原则来约定仲裁机构、仲裁地点、仲裁语言、仲裁庭的组成、适用的仲裁规则，甚至是适用的实体法都可以在仲裁条款当中来进行约定。

我们可以看到在这个条款里面约定了仲裁规则、仲裁庭组成的方式、仲裁所使用的语言、仲裁地。第二个条款就主要是约定了仲裁的一裁终局以及可执行性。

第三个条款约定了仲裁的独立性。

以上这几个条款可以看出仲裁条款是可以约定很多内容的，能体现出来仲裁思维的一个特别重要的特性，就是非常强烈的尊重当事人的意思自治。

接下来我们看一下仲裁条款的效力问题。刚才也提到了有效的仲裁条款非常重要，是迈向仲裁成功的第一步。一般在谈到仲裁条款效力的时候，我们都要区分国内仲裁条款和涉外仲裁条款，因为这两种情形判定的依据、标准和法院审查的程序都有所不同。国内仲裁条款效力的审查相对比较简单，在仲裁法司法解释第二条到第十一条都有明确的规定来解决国内仲裁条款中的一些不规范的问题，比如说对于仲裁协议约定的仲裁机构的名称如果不准确应该怎么办？如果能够确定具体的仲裁机构，应该认定为选定了仲裁机构；如果是约定了两个以上的仲裁机构，那么当事人可以选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；如果不能就仲裁机构达成一致的，那么仲裁协议无效。这些条款就在日常合同当中所常见的一些不规范的仲裁条款情形做了一些列举和认定，对实践操作给出了司法解释上的依据。

在仲裁条款的效力认定程序方面，以前国内仲裁条款认定无效是比较简单的，但是去年年底最高院发布的仲裁司法审查报核的司法解释规定，对于法院审查以后准备认定无效的仲裁协议，需要向本辖区高级人民法院报核，在高级法院审核以后，才能根据高院的审核意见作出裁定。如果双方当事人是跨省区域或者是不予执行或者是撤销的理由是违背社会公共利益，这种情况下就要向最高院报核，最高院审核以后，再按照最高院的审核意见作出裁定。其实从司法审查报核的规定可以看到我们国家司法审查和监督对于仲裁的支持力度是非常大的。

相比较国内仲裁条款，涉外仲裁条款的不规范情形和效力认定就复杂一些。我们国家从1995年开始，对涉外仲裁协议效力的认定以及承认和执行涉外仲裁裁决采用报告制度，由受理案件的中院上报省高院，再上报到最高院，进行批复，才能形成最终裁定。因此涉外仲裁条款效力的认定原则是通过最高院的批复来体现。

仲裁条款效力的问题涉及最多的是仲裁地、仲裁机构的问题。因为时间关系，今天也是想借这个机会跟大家来探讨一下仲裁地和仲裁机构这两个在涉外仲裁条款当中涉及最多也是最容易出现不规范，导致仲裁条款发生争议或者被认定为无效，或者导致涉外仲裁裁决不能得到承认和执行的两个因素。

首先是关于仲裁地。在国内仲裁中基本上不存在仲裁地争议的问题，但是在国际商事仲裁当中，仲裁地在国际商事仲裁领域是非常重要的概念。我国仲裁法规定，在判定一份生效的涉外仲裁裁决的国籍归属的时候，通常采用仲裁地的概念来衡量。仲裁地指向哪个国家，仲裁裁决的国籍就是哪个国家。

我们国家仲裁法及其司法解释以及涉外民事法律关系适用法及其司法解释都规定，对于涉外仲裁条款效力的认定，要按照三个层次来进行。第一是有约定要从约定；第二是如果没有约定适用的法律、适用的仲裁机构或者仲裁地的，或者没有约定适用的法律，但是约定了仲裁机构或者仲裁地，那么就适用仲裁机构或者仲裁地的法律；第三是既没有约定适用法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地约定不明，那么就适用中华人民共和国法律。所以要判定一个涉外仲裁条款的效力，首先要确定适用的法律，同样一个仲裁条款适用英国法可能是有效的，适用中国法可能就无效。所以在确定适用的法律的时候，仲裁地就非常重要。从总体上来看，中国法院逐渐放弃了仲裁机构所属国的标准，大部分适用仲裁地标准。

对于仲裁机构的问题，在实践当中经常出现的是只约定了适用的仲裁规则而没有约定仲裁机构。对于这个问题，我们国家法律有比较明确的规定，比如说仲裁法司法解释第四条就规定了“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。去年年底最高院出台的关于审理仲裁司法审查案件若干问题规定第15条也有这样类似的规定，我们可以回来想一下刚才的仲裁条款。条款虽然洋洋洒洒三大段构成了整体的仲裁协议，但是我们应该也注意到这个条款约定了仲裁适用的五个仲裁规则，约定了仲裁庭组成的方式，但是没有约定仲裁机构，只是说适用国际商会的仲裁规则，那这个条款是有效的仲裁条款还是无效仲裁条款？确定这个条款效力，首先要解决两个问题，第一是要看是不是有效，第二个是要看国际商会仲裁院是不是可以管辖这个案件。对于第一个问题，刚才也提到了，对于涉外的仲裁条款，首先要能确定适用的法律及仲裁地，这个条款规定仲裁地是在美国纽约，那按照这个规定，仲裁地是在美国纽约，就应该按照美国法律。美国法律是承认临时仲裁的，所以这个条款即使没有约定仲裁机构也是有效的。第二个问题就是如果发生争议当事人是不是可以直接提交国际商会仲裁院管辖这个案件呢？这就需要结合国际商会仲裁院的仲裁规则。仲裁条款约定适用国际商会仲裁规则，那国际商会仲裁规则对于约定适用规则来审理案件不同时期是有不同规定的。现在国际商会仲裁院所适用的2012年版仲裁规则是有这种规定的，如果当事人约定适用国际商会仲裁院的仲裁规则，就视为接受国际商会仲裁院对仲裁进行管理。这个是在2012年1月1号生效的国际商会仲裁院仲裁规则第六条第二款规定的，但是在2012年版仲裁规则之前的规则中是没有这个规定的，所以确定国际商会仲裁院是否能够管辖就要看这个合同签订的时间，如果是在2012年之后签订的就可以适用2012年版仲裁规则直接由国际商会仲裁院来管辖；如果2012年之前签订的合同，就不能适用2012版仲裁规则，所以国际商会仲裁院就不能管辖。在我国最高院对于类似的涉外仲裁条款的批复当中，也可以看出这样一个原则，而且也能解释为什么基本相同的仲裁条款，有的认定了有效，有的认定为无效，原因就是因为2012年之前签订的合同所适用的是1998版国际商会仲裁院仲裁规则，2012年之后的合同适用的是2012版国际商会仲裁院仲裁规则。典型的例子就是我们经常所说的2003年德国旭普林案就被认定为无效，而2013年在宁波北仑案当中很类似的案件就被认定成有效。

再举另外一个关于仲裁地的例子，这个仲裁条款规定仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心，但是括号有一个“CIETAC”进行，并适用现行有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则，英文是用了一个take place 。双方当事人，尤其是申请无效的这一方抗辩，就是认为这个take place说的是仲裁的开庭地点，而不是仲裁地，但是最高院经过审理批复的要点，虽然是用了take place表述，但是后面的这个词一般就理解为地点，而且又提出来按照实现当事人仲裁意愿目的基本原则来解释，应该理解为对仲裁机构的约定。虽然仲裁机构的名称不是很准确，但是英文简称CIETAC就是我们所说的现在中国国际经济贸易仲裁委员会，所以认定这个仲裁条款是有效的。

第二个案例就是河北中兴汽车案，这个案例是前几年我亲自参与的案子，双方抗辩的主要争执点就是仲裁地和仲裁机构。跟大家介绍一下这个仲裁条款的原文是这样的。

双方当时就对这个中文的翻译发生很大的争执，发生争议的英文是红字部分，就是as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA? 然后这个CHINA后面还有一个问号，然后再一个句号，中方的翻译文本和外方的翻译文本就有比较大的差别。法院最后指定了一家翻译机构来进行了翻译，翻译机构最终翻译的文本和中方翻译的文本差不多，就是简单的一行字：按照国际商会的规则在中国进行仲裁。这样的一个仲裁条款是不是有效，双方其实最大的争执是说在China是不是包含中国的香港。因为这个案子，外方已经在国际商会仲裁院（ICC）位于香港的办事处申请的仲裁，而且ICC仲裁庭也确定这个ICC有管辖权，最后这个仲裁做出一个先行裁决以后，我们中方又在香港高等法院申请了撤销仲裁裁决。在香港高等法院撤销仲裁裁决的时候就提到了“在中国”怎么理解，是不是包含香港。香港高等法院的理由是说在1997年香港已经回归，香港就是中国的一部分，这个条款里面在中国应该包含香港，所以按照香港的仲裁条例，这个条款就是有效的，驳回了中方对于仲裁裁决撤销的这个申请。后来我们一直在国内打这个仲裁条款的无效，因为在当时外方就已经根据中间裁决向国内法院申请了执行这个仲裁裁决，在这个里面“在中国”理解的问题，其实就是一个仲裁地的确定问题。最高院在复函当中对于仲裁地是这样认定的，当时约定的仲裁地为中国。但是我们中国内地以及香港、澳门特别行政区和台湾地区，分属于不同的法律，适用不同法律可能对仲裁协议的效力作出不同的认定。在当事人对仲裁地的含义存在不同理解，且不能达成一致意见的情况下，应当认定当事人对仲裁地约定不明，适用本案适用法院地法，即我国内地的法律对仲裁协议的效力作出认定。这个解决了法律适用，我们中国内地的法律，也就是中华人民共和国仲裁法，而不是香港的仲裁条例。第二个问题就是刚才所说的仲裁机构，国际商会规则中增加了一条当事人约定适用国际商会仲裁院的仲裁规则，就视为接受国际商会仲裁院对仲裁进行管理。最高院的主旨是说根据仲裁协议，中文翻译文本显示的内容是没有约定明确的仲裁机构，当事人在2007年签订仲裁协议以及河北中兴于2011年向人民法院申请确认仲裁协议效力的时候，国际商会适用的是还是1998版仲裁规则，根据该规则不能确定适用国际商会仲裁规则及选定国际商会作为仲裁机构。综合起来按照我们国家仲裁法，就是要有明确的仲裁机构，要有明确的仲裁意愿，所以这个这个条款不符合我国对有效仲裁条款的认定条件，最后认定这个仲裁条款无效，也就不能得到中国法院的执行。

第三个是在仲裁界比较有名的安徽龙利得的案子。这个案件的这个仲裁条款比较简单，就是发生争议应提交国际商会仲裁院，然后仲裁管辖地应为上海，主要就是这两个条款，最高院再复函主旨当中说仲裁协议的条款是被认定有效。和刚才的河北中兴汽车的那个案子相比有什么样的区别？这个条款首先确定的管辖地，中国上海是适用中华人民共和国仲裁法来确定仲裁条款的效力，同时他说应提交国际商会仲裁院，是一个很明确的仲裁机构，所以按照我们仲裁法的规定，这是一个有效的仲裁条款。这个案子为什么引起的反响最大？就是因为通过这个条款认可了国际商会仲裁院在中国进行仲裁，当然这个案件最终没有得以实施。

仲裁思维体现的第一个方面就是在确定仲裁协议的时候，在很多方面可以根据当事人的意思去选择、去设计仲裁条款。如果没有仲裁的思维，我们就不能很好的去设计仲裁条款。第二个方面体现在发生争议以后，根据当事人的意愿来选择适用的仲裁程序，比如在没有仲裁条款的时候，我们可以重新选择和商定这个仲裁协议，害可以去选定仲裁员。第三就是我们可以根据双方当事人对案件的推进快慢的要求选择仲裁程序时间，甚至现在有很多仲裁机构在案件一开始都希望双方当事人就这个案件来排一个仲裁程序时间表，这个仲裁程序时间表完全可以根据双方当事人的意愿来达成，体现在选择是开庭审理还是书面审理，同时也可以选择送达文书的方式。

下面这个是实际的案例当中双方当事人共同为了推进仲裁程序而达成的简化仲裁程序协议书。比如说我们双方共同同意适用简易程序审理，对仲裁比较了解的同仁都知道简易程序和普通程序相比，在程序上能够快很多，比如普通程序一般给15天的答辩期，简易程序就10天；普通程序选定仲裁员是20天，指定独任仲裁员的时间可能就10天。这样双方共同努力来适用简易程序来审理，同时共同选定独任仲裁员。

还比如说当事人共同自愿放弃仲裁规则当中规定的全部和期限有关的程序性要求。例如说答辩期、反请求、包括举证期限，组庭的期限，开庭的通知，所有这些都是可以简化仲裁程序协议书进行约定，从而可以把仲裁程序很快的向前推进。

仲裁思维的第三个方面就是体现在仲裁条款的独立性。这个我是想跟大家介绍一个比较近的，在最高人民法院国际商事法庭成立以后第一次做出的裁定，就是跟仲裁条款独立性有关的一个裁定。这个裁定是认定当事人单方签署合同当中的仲裁条款是有效的。那么通过这个裁定进一步肯定了仲裁协议独立性这项基本原则。它认为在确定仲裁条款效力的时候，可以先行确定仲裁条款本身的效力，在确实有必要的时候才考虑对整个合同效力进行认定。对于这个裁定，在我们国家立法关于仲裁条款能不能完全独立于合同而成立还没有明确的规定的时候，这个最高院的国际商事法庭就以司法裁判的方式提供了一个裁判思路的解决路径，我想对于以后统一仲裁司法裁判尺度是具有非常重要的意义。

最后我先点一下，具体的我想放到仲裁的法律框架方面来进行讨论。就是体现在通过仲裁规则的设定，我们可以尝试对现行法律进行突破，主要的是对仲裁法一裁终局这个规定的适度突破和我们国家仲裁法不承认临时仲裁的突破。

第二个问题就是培养商事仲裁思维。从我自己的感觉，我觉得有四点跟大家分享一下。培养仲裁思维，首先要了解和熟知仲裁相关的法律和仲裁机构的仲裁规则，这是形成伤势仲裁思维的基础。刚才我用比较多的篇幅来介绍设定仲裁条款，那么我们在设计仲裁条款的时候，如果对仲裁的有关法律规定或者仲裁机构的仲裁规则不是特别熟悉，那我们设计的仲裁条款就有可能会成为不规范的仲裁条款，会形成仲裁条款的争议，甚至可能会导致仲裁条款无效。第二个是在合同谈判阶段，我们要注重仲裁协议的约定内容，避免仲裁协议无效或者是产生争议。第三点就是在仲裁程序当中，我们要利用仲裁规则来设计仲裁程序。那么在仲裁庭审当中，无论是我们国内仲裁，还是国际商事仲裁，我觉得仲裁和诉讼相比较，更注重事实的发现。大家可能从前段时间热议的孙杨仲裁案当中得到启示，在案件当中，我们除了本身的事实，在仲裁庭审过程当中，我们这一方在展现事实过程当中欠缺一些技巧，所以这个方面也是要用仲裁思维去提升仲裁能力。再下一个我们要注意的是在享受仲裁意思自治的同时，不能违反仲裁法和仲裁规则，避免因为程序不当来导致仲裁裁决被撤销或者仲裁裁决不能得到执行。

最后一个就是一方面律师作为代理人应该培养仲裁思维，在作为仲裁员在审理案件的时候，也应该注重培养仲裁思维。培养仲裁思维我觉得主要是要把握仲裁思维在审理案件当中的作用。因为商事仲裁不同于民事诉讼审判，主要是在对于契约公平正义把握的侧重面上、对当事人权益保护的方式上、对当事人意思自治的干预程度上以及对于遵循规范和创设规则之间的分寸拿捏这些方面都有不同。所以我们在作为仲裁员的时候，也是要注意商事仲裁思维的培养。

我对于商事争议的仲裁思维就跟大家分享到这里，下面把话筒要转给高霞主任。

高霞女士：好的，我们感谢徐老师精彩的分享！徐老师从理论到实践，结合实务热点为大家梳理里出商事仲裁思维的体现，相信大家肯定有会有很多的收获。我们现场还有两位分享嘉宾，他们作为专业的仲裁人士，在仲裁思维方面也有自己的独到见解。赵哲锋律师是我们中华全国律师协会青年律师工作委员会的委员，同时入选全国律协青年律师领军人才库，可谓是青年才俊，那么赵律师对于仲裁思维的实例应用有什么独到见解呢？

赵哲锋先生：其实我个人感觉任何一种思维模式的培养都不是一朝一夕可以完成，都需要有一个相对比较长的时间才可以做到。作为专业的法律人士由于职业的特殊性可能接受仲裁思维相对更容易一些，但是对于普通民众而言，仲裁思维的培养就不是那么容易的事情了，举个很简单的例子，我遇到过好几次身边的朋友向我咨询劳动纠纷的案子，由于我本身几乎不接触劳动纠纷的案子，所以基本上都是给他们介绍更为专业的劳动法律师，但是有些朋友就会问我，你不是石家庄仲裁委的仲裁员吗？仲裁委不就是管劳动纠纷的吗？很明显，他们是混淆了商事仲裁与劳动仲裁这样的一个在法律人看来很简单很普通的概念，但是这也洽洽说明一个问题，就是仲裁思维的普及在普通大众的认知概念中还是非常不足的，包括很多我曾经服务的的常年法律顾问单位或者其他一些企业，对仲裁和诉讼的区别也都十分模糊甚至是一张白纸，当我向他们推荐仲裁或者在我修改过的合同当中将争议解决条款约定成仲裁条款的时候，他们就会问我为什么选择仲裁？仲裁和到法院打官司比较起来有什么不一样的地方？好处在哪里等等问题？每次面对这样的提问，我一定都会耐心和当事人做解释，让他们接受选择仲裁作为争议解决条款，经过长期的努力，现在我所服务的顾问单位中除了个别上级机关有统一的制式要求选择法院以外，绝大部分都选择仲裁作为争议解决条款。因此如果真的要想从根本上做到让向大众普及或者让大众接受仲裁思维，就需要我们每一个法律，尤其是担任各个仲裁委的仲裁员职务的这些法律人更多的通过自身的实际经验向社会公众普及仲裁的种种优势，用自己有限的力量的推动我国仲裁事业的发展。

高霞女士：感谢赵老师的精彩分享。我们另一位分享嘉宾是彭江民律师。彭律师是一位有多年仲裁经验的资深仲裁员，有多年处理商事仲裁的经验，熟悉商事争议涉及到的全部流程，擅长商事相关的法律事务，对今天话题很有发言权。那彭老师，您对仲裁思维的培养与建立有什么看法或者是窍门呢？

彭江民先生：刚才徐文莉老师和赵哲锋老师讲的是非常好，特别是徐文莉老师是资深的专家学者也是专家型的仲裁员；赵哲锋老师的仲裁经验也非常丰富，讲得都非常好，非常受启发。关于这个仲裁思维，我想从这个大众和专业这两个层面来谈谈我自己的一些看法。

大众的层面其实主要就是一个宣传和推广的问题，其中首要的问题是让社会大众，特别是那些经常从事商事交易的市场主体知道，在商事交易当中出现争议是在所难免的，重要的是要去解决争议。解决争议不仅仅只有诉讼一种方式，还有仲裁可以选择。我想这也是仲裁思维逻辑上的起点，首先要知道仲裁。那么接下来的问题就是为什么要选仲裁。你需要给他一个理由，这就需要我们宣传推广商事仲裁区别于民事诉讼的一些基本特点。比如说商事仲裁是一裁终局，民事诉讼是二审终审，这就意味着如果想尽快的解决纠纷，就去选择仲裁，至少从制度设计上来说，它的时间周期相对要短，效率相对也高。再比如这个仲裁以保密为原则，以公开为例外，而民事诉讼恰恰相反，它是以公开为原则，与保密为例外。这就意味着如果你不想让纠纷被更多的人知道，就应该去选仲裁。仲裁能够达到保密的目的，原则上诉讼是不能实现这个目的。所以这是我说的第一个层面，在大众层面的一个宣传推广，简单来说就是既要让大众知道仲裁，还要让人家了解仲裁的基本特点。当然了仲裁和诉讼的区别还有很多，今天不展开，能够这个说明问题就好。

我要说的第二个层面是专业层面的研究和探讨。一方面，我们的仲裁机构、仲裁员以及代理仲裁案件的律师同行首先要深入的研究和准确的把握现行有效的这些仲裁法律、仲裁政策、司法解释，这是我们养成这个仲裁思维、提供仲裁服务的一个基础。举一个例子来说，《担保法》司法解释里边有一条规定，就是说这个主合同和担保合同，发生纠纷提起诉讼的，按照主合同来确定案件管辖。这是担保法司法解释当中的一条规定，但是我们都知道这一条规定适用的前提，他是主合同纠纷和从合同纠纷都归人民法院管辖，也就是说这条司法解释在我们仲裁程序当中是完全不能适用。这个意思也很明确，就是我们不能想当然的用诉讼的思维来处理仲裁案件，这是在专业层面我说的第一个问题。那么还有一个问题，就是我们这个机构也好，仲裁员也好，我们要对那些全局性的、前沿性的、成长性的仲裁课题进行扎实的讨论。比如说我们要不要有统一的仲裁规则？我们要不要在自贸区范围之外，给临时仲裁以应有的法律地位？还有我们如何完善和规范正在兴起的互联网仲裁等等，以便为仲裁事业的发展提供更扎实的一个理论支撑，同时也拓展一个更广阔的发展空间。这是我对仲裁思维培养的一个基本的看法，就是在大众层面进行一些宣传推广，在专业的层面进行一些研究和探讨，我觉得这两方面都是非常重要的。

高霞女士：好的，感谢彭老师以及赵老师对于仲裁思维的见解，也希望可以为参加我们课程的各位同仁提供思索和启迪，那么徐老师您拥有丰富的涉外案件的代理经验，对仲裁之类的国际化应用部分必然十分了解，您对两位对嘉宾的分享有什么补充和延伸？

徐文莉女士：其实正像刚才两位嘉宾说的，仲裁思维的培养是需要一个过程，仲裁思维的形成和仲裁的特性密不可分。我们国家现在国内仲裁和国际商事仲裁，虽然有一些差距，但是我想在不久的将来，无论是仲裁的理念还是思维方式，以及仲裁所需要的技能上，国际仲裁与国内仲裁应该是趋于融合。

我发现很多新类型的案件，就非常喜欢约定在那些比较富有创新精神的仲裁机构仲裁。

我举一个体现仲裁创新性的例子。一方当事人愿意配合另一方当事人因上市的需要拿到生效的法律文书。这个案子在9月30号立案，在10月10号就拿到了裁决书。这中间的裁决过程就是仲裁庭和当事人共同在仲裁规则的框架下，运用仲裁思维，创造性的确定了程序的安排，签署了类似一个简化仲裁程序协议书，这样即实现了仲裁目的，解决了当事人的实际问题，还不会出现违反我们仲裁规则的情况，这就是仲裁的创新性。

仲裁的独立性和权威性是仲裁发展的基础。虽然仲裁在法律上要受到司法审查，比如说撤销仲裁裁决、裁定不予执行。但是在裁决过程中相对而言受到权力干扰的因素要更少，其独立性相对要更强。

仲裁机构本身的制度、文化和仲裁员自身的素养，也影响仲裁的公正性和权威性。所以我们要形成仲裁思维，用仲裁思维去避免争议，代理、审理案件，最终解决争议。

高霞女士：第一部分是从仲裁员和代理人的角度切入的，但是仲裁过程中不只有这两方，从仲裁机构的角度出发，是如何看待仲裁思维的呢？

郭斌先生：廊仲目前的案件绝大数是商事主体，双方均是自然人的案件占比为12%，结合廊仲目前案件受理情况，我觉得仲裁的思维更像商事的思维，仲裁案件当事人进行仲裁更会像进行商事活动的考虑。

在此，我也和各位专家老师分享一个廊仲的案例。该案例中争议双方就仲裁程序进行了约定，共同指定一位仲裁员适用简易程序进行审理。仲裁员征得双方当事人同意后，通过审阅书面材料书面审理结合电话会议询问调查案件事实，最终在受理当天作出裁决，并送达各方当事人。这个案件尊重当事人意思自治，最大限度实现当事人的合同目的，保证正常交易的进行。

同时廊仲秉承一个专业、高效的理念选聘仲裁员，目前廊仲在册仲裁员共有涉及到13个国家和地区的400名。专业高效的仲裁员队伍是保证仲裁案件能够得到专业、高效处理的保证。

苗曲先生：仲裁思维是一个体系化的思维，从担保合同主合同和从合同的角度，从仲裁跟法院管辖的区别，实际是体系化思维的体现。

仲裁约定案件管辖及在指导企业签订争议管辖条款时，要注意主从合同之间约定一致，在一系列合同当中，我们要约定统一管辖，从而体现仲裁的效率优势，也为后期执行提供基础，这就是体系化思维。

从仲裁员、代理律师、仲裁机构、企业、商事主体的角度多元化分析仲裁思维。中小企业用约定仲裁及仲裁管辖方式解决纠纷，更便捷高效，成本更低。

我举一个例子，双方当事人约定履行合同发生争议到第三地仲裁。当实际产生纠纷时，由于争议金额不大，我们评估了成本及实际原因，采用了和解的方式处理。这种约定仲裁地的方式实际是促进双方小额纠纷的化解，提高了双方纠纷解决的效率。

仲裁地选择要注意，规则我们是否熟悉，该仲裁地是否有我们信任的仲裁员。

高霞女士：现在我们从三种视角解释了仲裁思维，相信大家心中的问题多少有了一些答案，如果还是有不明白的欢迎向各位嘉宾们踊跃提问。接下来请徐老师继续为大家分享课程第二部分商事仲裁的法律框架。

徐文莉女士：中国在仲裁立法模式上形成了独特的仲裁法律框架。法律框架分三个层次：一法律和司法解释，二国际公约，三仲裁机构规则。

中国是以仲裁法为主，以民事诉讼法当中的相关仲裁规定和最高人民法院有关仲裁的司法解释为辅的法律体系。当然在这个法律体系当中，还有我们国家加入的国际公约及仲裁，各仲裁机构制订的仲裁规则。

这种具有我们自己独特的优势的立法体系，优势是有利于仲裁和诉讼、实体法和程序法的衔接。

商事仲裁法律框架，分三个层次，一是仲裁的司法审查和支持，国内法多一些。二是我们国家法院对“纽约公约”的适用和支持，针对涉外仲裁裁决和仲裁协议的审查。三是各仲裁机构通过修订仲裁规则对仲裁的支持和促进。

今年仲裁法颁布实施25周年，仲裁已发展成为重要的争议解决方式之一，对我们国家法院诉讼争议解决做了有利的补充和支持。1994年颁布的仲裁法结束了我国当时在仲裁领域的混乱局面。同时，仲裁机构对涉外仲裁进行特别规定，仲裁和调解相结合的特点，也让仲裁在我国民商事纠纷化解发挥重要作用。随着我国仲裁实践的发展，《仲裁法》当中的一些问题也突显出来，有学者及人大代表、政协委员呼吁对《仲裁法》进行修改，来适应我国仲裁发展的实践。比如要增加我国民事仲裁制度，更大程度上体现当事人意思自治，允许外国仲裁机构在我国开展业务，增加救济手段等等。各仲裁机构也在不违反法律的情况下修订仲裁规则，发挥仲裁优势，吸引更多的当事人选择仲裁作为争议解决方式。举个例子，用联合国贸法会的仲裁示范法当中的当事人意思自治，有限的司法介入，仲裁自裁管辖权、仲裁条款独立性和撤裁作为唯一的可诉事项，五个基本原则来审视我国《仲裁法》，被认为我国现在的《仲裁法》和《示范法》的差距不尽相同，但是力度不够，我们仍然需要做大量的工作让当事人的意思自治。另外一方面最高院也发布很多司法解释支持仲裁，但还是要再做进一步工作，实现法院介入仲裁程序的最小化。

对于自裁管辖权，被认为我们还需要法院对自己的权利做进一步的让步，对于仲裁条款的独立性，最高院的国际商事法庭也针对仲裁条款独立性的问题做出了裁决。1995年颁布仲裁法是我们现在仲裁法律框架当中的最基础的一个基石。其中有关仲裁规定的条款是商事仲裁法律体系当中非常重要的一部分。2013版的《民诉法》的修改，对于法院不予执行仲裁裁决的条文都做了比较大的调整也是司法对仲裁的支持。统一了申请仲裁不予执行和申请撤销仲裁裁决。2006年，仲裁法司法解释的出台弥补了仲裁法当中没有解决的或者是欠缺的问题，比如说不规范的仲裁条款的认定问题。

我们用的最多的就是仲裁法司法解释第16条，对于仲裁条款效力适用法律的层级，一个是仲裁法司法解释，另外一个是我们涉外民事法律适用关系适用法以及它的司法解释。仲裁法的司法解释总共31条，每一条都是针对仲裁实践当中所经常出现的问题进行了统一的司法裁量标准。

2006年之后，最高院和各级法院对仲裁的支持力度明显提高。2018年1月1号发布关于仲裁司法审查案件报核的规定，明确了司法审查案件范围，包括涉外和国内。最高院有了批复，下一级法院才能按照最高院的批复意见再出裁定。对于国内的案件，涉及仲裁协议无效或者是不予执行仲裁裁决的，要上报省一级的高院来进行审核。最大的变化就是对于我们国内仲裁案件涉及仲裁协议无效或者是不予执行仲裁裁决，或者是撤销仲裁裁决的时候，要把这个级别提升到了省级法院，甚至提升到最高法院。同样2018年1月1号还发布了仲裁司法审查案件若干问题的规定，确定了司法审查的范围，解决了司法审查中一些程序问题，解决了涉外仲裁条款和涉外仲裁裁决司法审查当中关于仲裁机构和仲裁地的问题。2018年3月1号，最高院发布人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定，在该司法解释里，增加了基层法院可以管辖的情形。如果被执行人提出不予执行的申请，基层法院在收到不予执行申请三天内，要把这个案子移送回原来的执行法院，另行立案审查。如果裁定不予执行，就结案，如果裁定执行，那基层法院再继续执行。

在商事仲裁的国际公约里面，最有名的即被成员国认为是执行最好的“1958年纽约公约”。其在一定程度上摆脱了仲裁地和承认执行地法院的一种专断或者是相对的地方保护，成了解决跨国商事纠纷最重要的方式。我国家在1986年加入“纽约公约”，提高了我国纠纷解决机制的国际竞争力和公信力，而且也保障“一带一路”建设在这方面发挥重要作用。我们国家商事仲裁法律框架中，对于“纽约公约”的适用，从最高院到各级法院都做出了非常大的努力。除了“纽约公约”以外，还颁布了香港、澳门特别行政区及台湾地区的仲裁裁决安排。

通过这些安排，可以实现相互保全措施。例如连云港中院就做出了这样的一个财产保全的裁定。是香港国际仲裁中心在内地进行保全，提高了香港在全球仲裁圈的影响力，彰显了内地司法的自信和开放，让更多的香港法律界人士看到内地司法的公平正义和包容。

商事争议的法律框架还包括最高院大量的批复，诠释了对“纽约公约”的理解和适用，也确立了对涉外仲裁条款效力认定，以及承认和执行外国仲裁裁决过程当中的原则。

仲裁机构通过修订仲裁规则对仲裁支持与促进。我国255个仲裁机构，就有至少255个仲裁规则，有各自的特点和优越性。选择性复裁程序，最有代表性的是深圳国际仲裁院在2019版的仲裁规则，是针对仲裁法规定的一裁终局。有的客户说以后别再约定仲裁了，一次就完了，如果是诉讼，可以一审、二审。但是仲裁虽然有撤销的程序，但条件是非常严格的。

所以一裁终局可能成为仲裁的一个局限，或者是限制仲裁的发展。所以深圳国际仲裁院在2019版的仲裁规则当中引入了选择性的复裁程序。是指在仲裁地，法律不禁止复裁的前提下，当事人约定就仲裁庭根据本规则做出的裁决，可以向仲裁院申请复裁。如果当事人这样约定，就可以再做一次复裁。而且深圳国际仲裁院还专门制定了一个选择性复裁程序指引，还推荐了一个复裁程序的示范条款。是深圳国际仲裁院非常创新的举措。

临时仲裁和机构仲裁的结合。2016年12月30号，司法保障的意见当中第9条规定通过在内地特定的地点、仲裁规则和人员可以进行临时仲裁。在2016年12月30号最高院提供司法保障的意见之后，各个仲裁机构对在中国建立临时仲裁制度都是非常积极的。比如2017年珠海仲裁委员会出台了横琴自贸试验区临时仲裁规则，也是我国首部临时仲裁规则，在一定程度上解决了司法保障意见的一些具体操作问题。

廊坊仲裁委员会正在进行的2020版仲裁规则的修订，有关于临时仲裁的内容，明确廊仲可以作为临时仲裁的管理机构代为履行相应的管理和服务职能以对接机构仲裁规则。廊仲在国际商事仲裁的特别规定章节当中规定了临时措施、紧急仲裁员这些和国际商事仲裁相接轨的制度，也是非常超前举措。

高霞女士：感谢徐老师的课程分享。我们国家在仲裁方面建立了相对建立健全的法律体系保障仲裁裁决的执行，经过徐老师梳理之后我想大家对于仲裁思维和法律框架都有了比较清晰的认知。那么彭老师您作为有丰富仲裁实操经验的仲裁员，对仲裁的司法监督与审查方面有什么见解吗？

彭江民先生：关于司法监督和审查，司法监督是很有必要的，有权利就要受监督，更何况仲裁作为一种准司法的行为当然要接受监督。事实上，不仅仲裁协议和仲裁裁决要接受监督。就连仲裁员，在履行职务的时候，也是监察委员会的监督对象，所以监督还是非常有必要的。既然有监督，那么反过来对于仲裁机构的公信力建设，对仲裁员的道德修养和专业能力提出了更高的要求。当事人的信赖和选择是仲裁机构生存发展的基础。司法监督对仲裁机构的公信力建设，仲裁员的道德修养和专业能力提出了更高的要求。我们要争取做到让案件当事人在每一个仲裁案件当中都体会到公平正义。

仲裁司法审查案件的司法解释，核心意思就是否定仲裁的决定权由上级法院行使。什么叫否定仲裁？认定仲裁协议无效，撤销仲裁裁决，或者裁定不执行仲裁裁决，都是对仲裁的否定。关于涉外涉港澳台的，一律是要层报最高法院做出决定。出台司法解释的直接目的在于统一掌握案件的裁判尺度。但是我们换一个角度来理解的话，它虽然名称叫做仲裁司法审查，它当然是一种监督，但更多的是一种支持。

高霞女士：感谢彭老师从理论和实务方面的分析，让我们来听听身为青年仲裁人的赵老师在应对国内仲裁的司法监督上会有什么样的建议呢？

赵哲锋先生：我个人觉得现在关于虚假诉讼从国家层面打击的力度还是比较大的，但是对于虚假仲裁的审查实话实说较之虚假诉讼的力度就差很多了。尽管最高人民法院发布了《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》的司法解释,该司法解释针对个别当事人恶意仲裁、虚假仲裁损害案外人合法权益的现象,为案外人提供了救济途径,明确赋予了案外人申请不予执行仲裁裁决的权利。但是在真正从遏制虚假仲裁的角度考虑，这还远远不够。《刑法修正案（九）》中专门增设“虚假诉讼罪”，加强了对虚假诉讼行为的打击力度。可另一方面，我国法律规制在虚假仲裁个别案件中尚处缺位状态，部分案外第三人遭遇虚假仲裁后，往往难以得到救济。在司法实践中，由于虚假仲裁有相当的隐蔽性，因此即便第三人申请对仲裁裁决不予执行也很难获得法院的支持，至于说行使对可能存在虚假的仲裁裁决进行撤销就更是难上加难。因此我个人建议首先在立法层面，应修改仲裁法，增加第三人撤销仲裁、执行异议、申请不予执行等制度。其次，应扩展虚假仲裁当事人的救济途径，有效打击利用虚假仲裁进行的侵害他人合法权益、损害仲裁制度公信力的行为。最后，应当将严重违背仲裁制度、利用仲裁制度侵害他人合法权益的恶劣行为纳入刑事追究的范围，以便进一步保护仲裁制度的严肃性和公信力。

高霞女士：仲裁作为国际通行的争议解决手段，随着自贸区的发展，未来涉外的仲裁的比例必然有大幅提升，徐老师您对涉外仲裁的承认与执行方面有其他的补充吗？

徐文莉女士：我国最高院通过对“纽约公约”的适用，充分地体现我国法院对于“纽约公约”的理解和支持，显示了我国仲裁事业的飞速发展。同时，我国仲裁机构也面临竞争和压力，对于外国仲裁机构的进入以及认识就很重要。

2019年8月6号，国务院发布上海自贸区临港新片区总体方案，其中，允许中外仲裁及知名争议解决机构在上海市司法局登记并报备司法部后在上海自贸区的临港新片区开展仲裁业务。这种机构的进驻也会倒逼国内仲裁规则和国际接轨，国内商事仲裁向国际商事仲裁看齐，从而加快我们仲裁业的升级和完善。所以国内仲裁机构要广泛宣传，实践仲裁。

仲裁作为一种社会性的权利，对于平衡政府公权利和公民私权利之间的冲突，乃至中国未来社会结构的架构，都起着巨大的平衡作用。仲裁裁决更灵活，科学、更为中立，也更具有前瞻性和引领性。

高霞女士：感谢赵老师和彭老师的见解和建议，从不同角度为大家讲解了仲裁的思维培养，真是受益匪浅。也感谢徐老师今晚一个多小时的课程分享，让我把镜头转回廊仲直播间听听苗律师和郭处长两位的看法吧。

郭斌先生：仲裁发展离不开人民法院支持。刚刚徐会长将相关文件进行梳理，非常具体，同时补充一个最高院的文件，这个文件是法院关于仲裁司法审查工作归口管理的通知，将仲裁司法审查归口到专门业务庭室或涉外业务庭室，该项工作也大大保障了司法裁判的统一。

苗曲先生：谢谢老师们的精彩分享，也感谢几位老师今晚为大家答疑解惑，很荣幸能参与到本次活动中来。下一期课程邀请到上海市锦天城(北京)律师事务所高级合伙人彭立松先生为大家讲解【仲裁程序推进措施】，届时欢迎大家继续收看。感谢各位嘉宾与同仁的倾情参与，大家晚安，我们下次再见！