2021香港仲裁周廊仲青年组织线下直播间围炉畅谈环节之王国强博士发言文字稿

嘉宾简介

王国强先生，曾就读于中国政法大学法学专业，后于中国人民大学知识产权专业学习。

从事法院工作二十四年，从事商事案件审判工作十四年。在法院审理了大量的包括各类合同、建设工程、金融、公司、保险等民商事案件，曾长期在法院成立的专业审判庭中审理涉及确认仲裁协议效力及申请撤销仲裁裁决的案件。

无论是在庭审技巧上还是在裁判文书写作等方面都有丰富的经验。

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王国强律师围炉环节：

王国强律师曾于法院工作二十四年，曾从事商事案件审判工作十四余年，在法院审理了大量的民商事案件，包括建设工程、金融、公司、知识产权等各类纠纷，曾长期在法院成立的专业审判庭中审理涉及确认仲裁协议效力及申请撤销仲裁裁决的案件。王律师现为河北若石律师事务所律师、廊坊仲裁委员会仲裁员，具有仲裁员、法官、代理律师三重经验。围炉活动当日王律师分享了关于律师代理仲裁案件上思维方式转变的建议。

王国强律师建议各位代理律师无论在诉讼案件代理过程中还是仲裁案件代理过程中，都要保持与法官或仲裁员思维同频，他认为这样做才更容易说服法官或仲裁员接收己方观点。

王律师认为在诉讼跟仲裁代理过程中是有明显区别的，其相关规定和司法判例也不尽相同，所以代理律师参与仲裁案件代理的过程中要避免使用民事诉讼法思维方式，以传统代理诉讼的思路去代理仲裁案件，而要更多地关注《中华人民共和国仲裁法》以及各仲裁机构的仲裁规则。比如：诉讼和仲裁中关于追加第三人的规定不同，很多代理律师以“仲裁案件不能追加第三人违反了民事诉讼法的相关规定”为由向法院申请撤销仲裁裁决，这样是无法获得法院的支持。又比如，不光诉讼与仲裁中相关规定不尽相同，不同仲裁机构的仲裁规则条款也不尽相同。王律师曾参与过一起确认是否承认涉外仲裁裁决的案件，该案件核心在于该裁决中存在笔误，笔误已影响实体判决，但当时该案件所依据的仲裁规则中未有关于裁决补正的相关规定，不能依据民事诉讼法思维进行裁决补正。

一、律师在涉外仲裁业务关注的重点内容

王律师建议从事涉外仲裁业务的代理律师多关注《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》等的相关条款，同时表示法院对于涉外裁决仅审查仲裁程序问题，对于案件事实是不会审查的。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

王律师结合自身经验解释了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第十八条的应用。他表示仲裁协议与载明仲裁协议的合同是相互独立的，合同的准据法不一定是仲裁协议的准据法。例如虽然合同约定了适用于中国法律，而仲裁协议并未约定适用中国法律，不能推导出仲裁协议适用中国法律，此时根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第十八条规定，首先判断双方当事人是否协议选择仲裁协议适用的法律，如有选择则从其约定，如未选择则进一步判断双方当事人是否约定仲裁机构或仲裁地，如有选择则适用仲裁机构或仲裁地法律，如均未约定仅有仲裁的意思表示，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，该仲裁协议是无效的。

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。”

此外王律师还建议涉外律师向法院申请认可和承认涉外仲裁裁决时，建议将认可、承认和执行涉外仲裁裁决一并请求。他表示如果申请书中仅载有认可和承认涉外仲裁裁决的内容，法院作出的裁定是不会包含执行的内容，可能会导致执行困难。

二、关于建设工程优先权的问题思考

因为各界对于建设工程优先权的性质有争议，王律师也结合曾参与各地区法院召开研讨会时的感悟与所遇实例分享了其个人对“建设工程价款优先权”的理解，以及对“实际施工人”法律实操上的理解。王律师认为实际施工人一般情况下包括三种：非法转包、违法分包和借用资质。非法转包和违法分包的情形可以参考《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第153条、第791条规定。

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”

民法典第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

借用资质的情形可以参考最高院最新出台建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)第一条规定。该司法解释第一条表述借用资质适用于民法典第153条认定无效。

建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

王律师结合自身理解解释了借用资质情形下实践中区分发包人不存在明知情形下认定合同无效的原因。王律师表示被借用资质人跟发包人签订合同时，存在两个行为：一个是被借用资质的承包人与发包人签订合同的虚假行为；一个是借用资质的实际施工人与发包人的隐藏行为。根据民法典第146条可以认定该民事法律行为是无效的，在这种情况下借用资质人即实际施工人，他与发包人签订的合同是一种隐藏的民事法律行为，该种隐藏的民事法律行为是违反强制性规定的，根据民法典第153条规定认定无效。

民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”  

比如关于实际施工人与发包人签订了合同，实际施工人员系借用经营资质，该合同涉及到被挂靠的单位，发包人打款给被挂靠的单位，但被挂靠单位破产，实际施工人主张发包人打的款项为其财产，不属于被挂靠单位的破产财产，该案件所涉某法院认为实际施工人付出的是人财物，被挂靠单位只是收取了实际施工人员的管理费，除去管理费外其他财产不属于被挂靠单位即破产单位的财产。从该案的裁定能证实如果被执行人是被挂靠单位，实际施工人提出对某笔财产的执行异议，按照上述观点，就可以排除执行。

最后王律师结合实例分享了对于票据纠纷实务问题的理解。

声明：本文仅代表嘉宾个人观点，仅供学习参考之用。